建設工程監理合同的訂立
(一)建設工程監理合同的概念與特點(diǎn)
1.建設工程監理合同的概念

建設工程監理合同(以下簡(jiǎn)稱(chēng)監理合同)是委托人與監理人(被委托人)為完成一定工程項目建設監理業(yè)務(wù)，明確雙方權利和義務(wù)關(guān)系所簽訂的協(xié)議。
監理合同的主體是委托人和監理人。委托人是指承擔直接投資責任和委托監理業(yè)務(wù)的一方，他要全面負責工程項目的籌資、建設、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、償還債務(wù)并承擔投資風(fēng)險。監理人是指取得監理資質(zhì)證書(shū)、具有法人資格的監理單位，也是承擔監理業(yè)務(wù)和監理責任的一方。
《合同法》明確規定:建設工程實(shí)行監理的，委托人應當與監理人采用書(shū)面形式訂立監理合同。建設部和原國家計委聯(lián)合頒布的《建設工程監理規定》也明確指出:“監理單位承擔監理業(yè)務(wù)，應當與項目法人簽訂書(shū)面建設工程監理合同。建設工程監理合同的主要條款是:監理的范圍和內容,雙方的權利與義務(wù)、監理費的計取與支付、違約責任、雙方約定的其他事項”。這個(gè)規定符合國際慣例,也是做好工程項目監理的必要條件。
2.建設工程監理合同的特點(diǎn)
(1)標的性質(zhì)特殊。建設工程監理合同是建設單位委托監理單位從事監理業(yè)務(wù)的協(xié)議。他的標的是監理服務(wù),而不同于勘察設計合同、施工合同和物資采購合同等的標的是工程項目、物質(zhì)或信息成果由于監理合同標的的特殊性,決定其目的是通過(guò)監理人的服務(wù)獲取酬金，而不是以經(jīng)營(yíng)為目的，以管理技術(shù)為手段獲取利潤。同時(shí)監理人不是建筑產(chǎn)品的直接經(jīng)營(yíng)者，他不向委托人承諾工程造價(jià)、工程質(zhì)量和工期等目標，而是通過(guò)其他合同對這些目標進(jìn)行監督管理，使其符合委托人的要求。
(2)建設監理合同應與有關(guān)合同配合履行。由于監理合同只是使監理人產(chǎn)生完成標的監理權利與義務(wù)，而這種權利與義務(wù)的實(shí)現與同委托人簽訂該工程項目合同(如勘察設計合同和施工合同等)的第三方的行為有關(guān)。因此，監理合同的履行必須與其他有關(guān)合同的履行相配合，并且不能與其他合同相矛盾。
(3)監理合同是一種諾成性合同。監理合同在當事人雙方意思表示一致，達成協(xié)議簽字蓋章后，即告成立，即發(fā)生法律約束力。
(二)建設工程監理合同的類(lèi)型和法律依據
1.建設工程監理合同的類(lèi)型
建設工程監理合同通常有以下類(lèi)型:
(1)勘察、設計監理合同?？辈煸O計監理合同是監理人向委托人提供勘察設計招標，評選設計方案，參與簽訂勘察設計合同，監督勘察設計合同的履行,審查勘察設計成果和概、預算等服務(wù)，委托人向監理人支付服務(wù)費的合同。
(2)施工監理合同。施工監理合同是委托人委托監理人根據法律法規、工程建設標準、勘察設計文件及合同，在施工階段對建設工程質(zhì)量、進(jìn)度、造價(jià)進(jìn)行控制，對合同、信息進(jìn)行管理，對工程建設相關(guān)方的關(guān)系進(jìn)行協(xié)調，并履行建設工程安全生產(chǎn)管理法定職責，監督施工合同的履行，雙方簽訂的監理合同。施工監理合同通常還約定監理人為委托人提供保修階段的服務(wù)。
(3)全過(guò)程監理合同。全過(guò)程監理合同包括勘察設計監理合同施工監理合同所約定的內容。
2.簽訂建設工程監理合同的法律依據(1)《中華人民共和國建筑法》:(2)《中華人民共和國合同法》;(3)《中華人民共和國招標投標法》:
(4)《建設工程監理范圍和規模標準規定》(2001年1月17日建設部令第86號發(fā)布):
(5)《建設工程監理與相關(guān)服務(wù)收費管理規定》(2007年3月30日國家發(fā)改委、建設部發(fā)改價(jià)格【2007]670號發(fā)布實(shí)施);
(6)《工程監理企業(yè)資質(zhì)管理規定》(2007年6月26日建設部令第158號發(fā)布實(shí)施);(7)GF-2012-0202《建設工程監理合同(示范文本)》，住房和城鄉建設部、國家工商行政管理總局2012年3月27日發(fā)布)。
(三)建設工程監理合同的訂立
簽訂建設工程監理合同是對雙方至關(guān)重要的法律行為。對通過(guò)招標方式選擇監理人的，應以招標文件為依據，簽訂相應的監理合同，簽訂監理合同應當做到:合同雙方權利義務(wù)關(guān)系比較平衡;沒(méi)有苛刻的單方面的約束性條款;合同中規定的監理報酬要在政府規定的范圍內。要達到這一目的，合同雙方一般要經(jīng)過(guò)相互了解、談判等復雜的過(guò)程，對于監理合同的簽訂通常要經(jīng)過(guò)以下步驟。
1.監理合同簽訂前的考察工作
簽訂監理合同是一種法律行為，合同一經(jīng)簽訂，意味著(zhù)委托關(guān)系的形成，雙方的行為將受到合同的約束，因此必須慎重。在簽訂合同前，委托人應對監理人的資質(zhì)、資信及履約能力等情況進(jìn)行充分的調查核實(shí)，以防監理人在編制資格預審申請文件及投標文件時(shí)弄虛作假。一般需要調查核實(shí)的內容包括以下幾方面:
(1)必須有經(jīng)建設主管部門(mén)審查并簽發(fā)的具有承擔監理合同內規定的建設工程資格的資質(zhì)等級證書(shū)(2)必須是經(jīng)工商行政管理機關(guān)審查注冊，取得營(yíng)業(yè)執照，具有獨立法人資格的正式單位;(3)具有對擬委托的建設工程監理項目的監理能力，包括監理人員素質(zhì)和主要設備情況;(4)財務(wù)情況。包括資金情況和近幾年經(jīng)營(yíng)管理狀況;
(5)社會(huì )信譽(yù)。包括承接的監理任務(wù)的完成情況，承擔類(lèi)似業(yè)務(wù)的監理業(yè)績(jì)、經(jīng)歷及合同的履約情況。
2.監理合同的談判與簽訂
委托人與中標的監理公司洽談建設監理委托合同，是選聘過(guò)程的最后階段。委托人首先應與評標中確定的第一備選中標人進(jìn)行談判，若雙方能夠達成一致，則簽訂監理合同，并通知其他未中標單位。如果與第一備選中標人不能達成一致，再與第二名備選中標人談判，依此類(lèi)推，直到與某一監理公司達成一致為止。
(1)談判原則。作為委托人，切忌以手中有工程的委托權，而以不平等的原則對待監理人。應該看到，監理工程師良好的服務(wù)，能為委托人帶來(lái)巨大的利益。
談判中應堅持以下原則:
①客觀(guān)性原則。要求談判人全面搜集信息材料，客觀(guān)分析信息材料，尋求客觀(guān)標準，如法律規定、國際慣例等;不屈從壓力，只服從事實(shí)和真理;
②求同存異的原則。談判的前提是各方需要和利益的不同，談判的目的是彌合分歧，使各方成為謀求共同利益、解決問(wèn)題的伙伴;
③公平競爭的原則。談判是為了謀求一致，需要合作，但合同并不排斥競爭;
④妥協(xié)互補原則。所謂妥協(xié)就是用讓步的方法避免沖突或爭執。但妥協(xié)不是目的，而是求得利益互補，在談判中會(huì )出現許多僵局，而唯有某一方妥協(xié)才能打破僵局，使談判得以繼續，直至協(xié)議達成;⑤依法談判的原則。國與國之間的談判要依據國際法和國際慣例，委托人與監理單位的談判中必須遵守國家的法律、法規。
(2)監理服務(wù)內容的談判。不論是直接委托還是招標中標，委托人和監理人都要針對監理合同的主要條款和應負責任進(jìn)行具體談判。在使用示范文本時(shí)，要依據《標準條款》結合《專(zhuān)用條款》逐條加以談判，對《標準條款》的哪些條款要進(jìn)行修改、哪些條款不予采用、還應補充哪些條款。以及《標準條款》內需要在《專(zhuān)用條款》內加以具體規定的等都要提出具體的要求和建議，并達成共識。(3)監理合同的財務(wù)談判。監理合同的財務(wù)談判，通常是在單純按技術(shù)標準進(jìn)行評標后才進(jìn)行的。若價(jià)格已經(jīng)作為選擇標準之一時(shí)，不應再就價(jià)格進(jìn)行談判。財務(wù)談判的主要內容包括以下幾方面。①合同的計價(jià)方式和酬金的支付;
②附加監理工作和額外監理工作的取費標準;③監理單位提供設備、儀器的取費標準;④應由監理單位繳納稅費的種類(lèi);⑤長(cháng)期合同的價(jià)格調整方式;⑥預付款的支付和扣還;⑦委托人逾期付款的利息;⑧ 其他有關(guān)的經(jīng)濟問(wèn)題。
(4)合同簽訂。合同的簽訂及相關(guān)后續程序如下:
①委托人應在中標單位收到中標通知書(shū)15日內，與中標單位簽訂委托監理合同。委托監理合同簽訂后，應立即在建設工程交易中心(或其他相應機構)辦理合同登記備案手續;
②在辦理直接委托方式交易的委托監理合同登記時(shí)，委托人應提供具備監理交易條件的各種資料證件,并由建設工程交易中心(或其他相應機構)對監理單位的資格、監理費用和監理合同等進(jìn)行審核;
③監理單位接受監理委托以后，須憑“監資格證書(shū)”、委托人出具的監理委托書(shū)以及《建設工程監理合同》，向受監工程所在地的建設行政主管部門(mén)登記備案，申領(lǐng)工程項目監理許可證或建設工程施工監理登記證);
④委托人應將委托的監理單位、監理內容、總監理工程師的姓名和授予監理單位的權限等，書(shū)面通知被監理單位。